Verpfndung von Gewinnforderungen Anmerkung zu BGH, Urt. v. 14. 1. - - PDF document

ZInsO-Aufsätze 802 ZInsO 19/2010

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• Vgl. RGZ 57, 414, 415.

2 So bereits BGH, NJW 1992, 3035 = LNR 1992, 16129 für die Verpfändung eines GmbH-Anteils und OLG Stuttgart, DB 2004, 1308 für die BGB-Ge- sellschaft. 3

• Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB § 105 Rn. 170; Wiedemann,

Die Übertragung und Verwaltung von Mitgliedschaftsrechten bei Handels- gesellschaften, 1965, S. 426; Soergel/Mühl, BGB, 12. Aufm., § 1274 Rn. 13; Hadding/Schneider, Gesellschaftsanteile, S. 37, 41; Roth, ZGR 2000, 187, 210; Röhricht/v. Westphalen /v. Gerkan, HGB § 135 Rn. 6.

Verpfändung von Gewinnforderungen

Anmerkung zu BGH, Urt. v. 14. 1. 2010 – IX ZR 78/09, ZInsO 2010, 327 ff.

von Rechtsanwalt Volker Gattringer, Frankfurt/M.* In dem vorliegenden Urteil hatte der BGH über die Reichweite und Insolvenzfestigkeit von vertraglichen Pfandrechten an einem Anteil eines Gesellschafters einer GbR sowie an dessen Gewinnansprüchen zu entscheiden. schafter im Fall der Führungslosigkeit der Komplementär- GmbH zur Insolvenzantragstellung über das Vermögen der GmbH & Co. KG verpfmichtet, dann ist er hierzu auch be- rechtigt.22

• III. Ergebnis

Die Insolvenzantragspfmicht des Gesellschafters einer füh- rungslosen Komplementär-GmbH gem. § 15a Abs. 3 InsO n.F. erstreckt sich auf das Vermögen der GmbH & Co. KG. Der Gesellschafter ist gem. § 15 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 InsO zur Antragstellung berechtigt.

22 Umstritten ist der Gleichlauf von Antragspfmicht und Antragsrecht im Be- reich der faktischen Geschäftsführung, vgl. einerseits (für ein Antragsrecht des faktischen Geschäftsführers) Uhlenbruck/Hirte (Fn. 2), § 15 Rn. 2 und § 15a Rn. 8, andererseits HambKomm-InsO/Wehr (Fn. 16), § 15 Rn. 14 f., jeweils m.w.N. Der in diesem Zusammenhang mitunter zitierte Beschl. des BGH v. 7.12.2006 – IX ZB 257/05, ZInsO 2007, 97 hatte nur die (nach Meinung des IX. ZS nicht bestehende) Befugnis des faktischen Geschäfts- führers zur Passivvertretung der Gesellschaft im Insolvenzeröffnungsver- fahren zum Gegenstand, vgl. Goette, DStR 2007, 452.

I. Aussagen des BGH

Der BGH differenziert dabei zwischen der Verpfändung des Gesellschaftsanteils und der Verpfändung des zukünftigen Gewinnanspruchs und setzt sich mit den unterschiedlichen Voraussetzungen und Rechtswirkungen dieser Pfandrechte auseinander.

• Bzgl. der Voraussetzungen für eine Verpfändung des Ge-

schäftsanteils stellt der BGH in Übereinstimmung mit der bisherigen Praxis fest, dass dafür die Zustimmung sämtli- cher Gesellschafter erforderlich ist, wobei eine solche Zu- stimmung auch vorab im Gesellschaftsvertrag erteilt wer- den kann. Er bestätigt dann die Rechtsprechung des RG, dass eine Anzeige der Verpfändung nach § 1280 BGB hier- für nicht erforderlich ist, weil es sich nicht um die Verpfän- dung einer Forderung handelt.1 Bzgl. des Umfangs der vom Pfandrecht erfassten Rechte führt der BGH aus, dass Ge- winnbezugsrechte hiervon zunächst nicht erfasst werden, da eine analoge Anwendung des § 1289 BGB nicht möglich ist.2 Erst die nachfolgende vollstreckungsrechtliche Pfän- dung ermögliche dem Pfandgläubiger einen Zugriff auf die Gewinnbezugsrechte (vgl. § 725 Abs. 2 BGB). Der BGH hat sich damit gegen eine beachtliche Meinung in der Literatur gewendet, nach welcher sich die vertragliche Verpfändung des Gesellschaftsanteils auch auf die Gewinnbezugsrechte erstreckt.3 Neben dem Gesellschaftsanteil als Stammrecht wurden in dem vom BGH zu entscheidenden Fall auch die zukünftigen Gewinnforderungen sowie das Recht auf ein zukünftiges Auseinandersetzungsguthaben verpfändet. Der BGH führt aus, dass hierfür eine Anzeige nach § 1280 BGB erforder- lich ist. Die Verpfändung wird erst in dem Zeitpunkt wirk- sam, in welchem die künftige Forderung selbst entsteht. In Übereinstimmung mit seiner bisherigen Rechtsprechung führt der BGH aus, dass das Pfandrecht an der zukünftigen Gewinnforderung ins Leere geht, wenn der Verpfänder vor der Entstehung der Gewinnforderung die Mitgliedschaft überträgt oder verpfändet, da der Verfügung über die Mit- gliedschaft als Stammrecht Priorität zukommt, auch wenn diese Verfügung zeitlich erst nach der Verpfändung der Ge- winnforderung erfolgt ist. Der BGH stellt daher fest, dass der Pfandgläubiger einer zukünftigen Gewinnforderung über keine gesicherte Rechtsposition verfügt. In der Insolvenz folgt daraus, dass ohne eine vollstreckungs- rechtliche Pfändung der Mitgliedschaft der Pfandgläubiger über kein Absonderungsrecht an den Gewinnforderungen verfügt, wenn diese erst nach Insolvenzeröffnung entstan- den sind, da es hierfür an einem wirksamen Rechtserwerb fehlt (§ 91 Abs. 1 InsO). Soweit die Gewinnforderungen in- nerhalb des anfechtungsrechtlich relevanten Zeitraums von drei Monaten vor Insolvenzeröffnung entstanden sind, lag zwar ein wirksamer Rechtserwerb vor, dieser unterliegt aber der Anfechtung des Insolvenzverwalters nach § 130 Abs. 1

• Nr. 2 InsO, da die Rechtshandlung für die Erlangung des

Pfandrechtes nach § 140 Abs. 1 InsO erst mit der Entste- hung des Gewinnbezugsrechtes als vorgenommen gilt und damit in den anfechtungsrechtlich relevanten Zeitraum fjel.

• II. Schlussfolgerungen für die Praxis

Die Rechtsprechung des BGH führt dazu, dass der Vertrags- pfandgläubiger eines Gesellschaftsanteils seinem Absonde- rungsrecht an den Gewinnbezugsrechten Geltung verschaf- fen muss. Ein Pfandgläubiger hat sich also darauf

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• Vgl. bereits BGH, WM 1972, 81 für das Auseinandersetzungsguthaben.

5

• Vgl. MünchKomm-BGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufm., § 725 Rn. 11;, Münch-

Komm-HGB/K. Schmidt, 2. Aufm., § 135 Rn. 13; Wertenbruch, in: Eben- roth/Boujong/Joost/Strohn (Fn. 3), § 105 Rn. 170; Koller, in: Koller/Roth/ Morck, HGB, 6. Aufm., § 105 Rn. 54. 6

• Vgl. Reymann, DNotZ 2005, 425, 450; Kolkmann, MittRhNotK 1992, 1,

12; MünchKomm-BGB/Damrau, 5. Aufm., § 1277 Rn. 3. 7 Eine § 800 ZPO entsprechende Vorschrift fehlt für die Verpfändung von

• Rechten. Vgl. für die Verpfändung eines GmbH-Anteils Kolkmann,

MittRhNotK 1992, 1, 12. 8

• Vgl. BGH, ZInsO 2010, 43.

9

• Vgl. BGH, ZInsO 2010, 43.

10 H.M. vgl. Palandt, BGB, § 1277 Rn. 3; Hohaus, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, 3. Aufm., § 66 Rn. 72; Leuering/Simon, NJW-Spe- zial 2005, 171, 172; a.A. wohl jetzt Damrau (Fn. 6), § 1277 Rn. 5, der meint, dass ein solcher Verzicht den vom Gesetz gewollten Schutz aushe- beln würde und daher erst nach Pfandreife vereinbart werden könne. 11 Vgl. Leuering/Simon, NJW-Spezial 2005, 171, 172; allgemein zur Verstei- gerung eines Geschäftsanteils Maier-Reimer/Webering, BB 2003, 1630. 12 Vgl. Rümker, WM 1973, 626, 632; Rupp/Fleischmann, Rpfmeger 1984, 223, 224; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1329.

BGH kürzlich in dem vergleichbaren Fall des Zugriffs eines Grundpfandgläubigers auf eine Mietforderung nach §§ 1123, 1124 BGB im Wege der Forderungspfändung (§§ 829, 835 ZPO) von einer „potenziellen Haftung“ gesprochen, die erst durch eine Beschlagnahme – dort im Wege der Zwangsver- waltung – realisiert werden müsse.8 Solange die Beschlag- nahme im Wege der Zwangsverwaltung nicht erfolgt ist, kön- nen die anderen Gläubiger jederzeit auf diese Mietforderung zugreifen (§ 865 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Es komme daher nicht zu einer Vorverlegung des für die Insolvenzanfechtung maß- geblichen Zeitpunkts auf die Zeit des Erwerbs des Grund- pfandrechtes.9 Bzgl. der von der Pfändung des Gesellschafts- anteils erfassten bereits entstandenen Gewinnansprüche bleibt somit festzuhalten, dass das (Pfändungs-)Pfandrecht hieran nur dann insolvenz- und anfechtungsfest gewesen wäre, wenn die Pfändung vor Eröffnung des Insolvenzverfah- rens und außerhalb des anfechtungsrechtlich kritischen Zeit- raums erfolgt wäre. Erst soweit Gewinnansprüche nach er- folgter Pfändung des Gesellschaftsanteils entstehen, erlangt der Pfandgläubiger hinsichtlich dieser künftigen Gewinnfor- derungen eine gesicherte Rechtsposition, auch hier wieder vergleichbar mit der Stellung des Grundpfandgläubigers hin- sichtlich künftiger Mietforderungen nach Anordnung der Zwangsverwaltung (§ 1124 Abs. 2 BGB). Alternativ können Pfandgläubiger und Verpfänder die Ver- wertung des Pfandrechtes auch abweichend vom Gesetz re- geln (§ 1277 Satz 1 BGB) und auf das Erfordernis eines vollstreckbaren Titels gänzlich verzichten.10 So können Pfandgläubiger und Verpfänder im Wege einer abweichen- den Vereinbarung etwa eine privatrechtliche öffentliche Ver- steigerung des Gesellschaftsanteils vorsehen (§§ 1273

• Abs. 2, 1235 Abs. 1, 383 Abs. 3 BGB).11 Dies setzt gleich-

wohl voraus, dass der Gesellschaftsvertrag eine solche Ver- äußerung auch ohne Zustimmung der übrigen Gesellschaf- ter ermöglicht.12 Soweit dann zukünftige Gewinnansprüche beim Zuschlagsempfänger entstehen, erwirbt sie dieser un- belastet, sodass der Pfandgläubiger an solchen Gewinnan- sprüchen indirekt über einen höheren Versteigerungserlös einzustellen, dass diese Nutzungen ansonsten als Haftungs- gut verloren sind. Wenn man bedenkt, dass der Gewinn bei einer geballten Aufmösung von thesaurierten Gewinnen oder sonstigen ausschüttbaren Rücklagen sogar einen weit über- wiegenden Anteil an dem Wert des Gesellschaftsanteils aus- machen kann, besteht für den Vertragspfandgläubiger ein großes Interesse, dass auch solche Gewinnausschüttungen durch das Pfandrecht erfasst werden. Die nachfolgenden Ausführungen sollen zeigen, dass eine unproblematische Durchsetzung des Zugriffs auf zukünftige Gewinnforderun- gen nur durch die Vereinbarung eines Nutzungspfandes (§§ 1213, 1214 BGB) gelingt. Wie der BGH in seiner Entscheidung mehrfach betonte, hät- te die Klägerin auf die Gewinnforderungen zugreifen kön- nen, wenn sie ihr Pfandrecht an dem Gesellschaftsanteil im Wege einer vollstreckungsrechtlichen Anteilspfändung (§ 859 Abs. 1 ZPO) geltend gemacht hätte (§ 1277 BGB). In diesem Fall hätte sich ihr Pfandrecht kraft dinglicher Surro- gation an den Gewinnbezugsrechten fortgesetzt. Die An- teilspfändung gem. § 859 Abs. 1 ZPO erfasst sämtliche nicht bereits erfüllten Ansprüche aus dem Gesellschaftsver- hältnis4 einschließlich der Guthaben auf den Gesellschafter- Privatkonten des Schuldners bei der Gesellschaft.5 Für die GbR ergibt sich die Erstreckung auf die Gewinnbezugsrech- te bereits aus der Vorschrift des § 725 Abs. 2 BGB. Entspre- chendes gilt auch für die oHG und die KG (§§ 105 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB). Eine solche Pfändung wäre hier auch in- nerhalb eines Monats vor Insolvenzeröffnung bzw. nach der Insolvenzeröffnung noch möglich gewesen, da das vorher eingeräumte Vertragspfandrecht an dem Gesellschaftsanteil ein Absonderungsrecht bewirkt und das Vollstreckungsver- bot (§ 89 InsO) bzw. die Rückschlagsperre (§ 88 InsO) nur auf einfache Insolvenzgläubiger Anwendung fjndet. Ob der vom BGH aufgezeigte Weg einer vollstreckungsrecht- lichen Anteilspfändung der Klägerin im vorliegenden Fall noch geholfen hätte, bleibt offen, da hierfür nicht nur das Vor- liegen der Pfandreife und ein (Duldungs-)Vollstreckungstitel gegen den Schuldner erforderlich gewesen wäre, sondern auch die rechtzeitige Durchführung der vollstreckungsrecht- lichen Pfändung in den Gesellschaftsanteil. Insbesondere die Erwirkung eines Duldungstitels nimmt eine beträchtliche Zeit in Anspruch, wenn der Pfandgläubiger hierfür nicht be- reits im Vorfeld durch eine Unterwerfung des Verpfänders unter die sofortige Zwangsvollstreckung (§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO) Vorsorge getroffen hat,6 wobei eine solche Unterwer- fung unter die sofortige Zwangsvollstreckung nicht gegen den Rechtsnachfolger des Verpfänders wirkt.7 In seiner Ent- scheidung hat der BGH offengelassen, ob eine nach Insol- venzeröffnung erfolgte vollstreckungsrechtliche Pfändung des Gesellschaftsanteils der Klägerin eine gesicherte Rechts- position auch für solche Gewinnansprüche verschafft hätte, die im Zeitpunkt der Anteilspfändung bereits entstanden wa-

• ren. § 91 Abs. 1 InsO erfordert einen vor der Insolvenzeröff-

nung abgeschlossenen Rechtserwerb oder zumindest eine gesicherte Rechtsposi tion, wofür aber nach der Entscheidung des BGH ein Vertragspfandrecht an der Mitgliedschaft allein gerade nicht ausreichen soll. Dementsprechend hatte der

ZInsO-Bücher und Zeitschriftenreport 804 ZInsO 19/2010

13 Vgl. Damrau (Fn. 6), § 1274 Rn. 69; für die GmbH Reymann, DNotZ 2005, 425, 454. 14 Vgl. BGH, NJW 1995, 1027, 1029 = LNR 1995, 15773, wonach mangels abweichender Vereinbarung der Veräußerer eines GmbH-Anteils den Ge- winnauszahlungsanspruch behält, wenn über die Gewinnverwendung be- reits vor Anteilsübertragung befunden worden ist. 15 So auch Damrau (Fn. 6), § 1274 Rn. 56; vgl. Leuering/Simon, NJW-Spe zial 2005, 171, 172. 16 Vgl. Damrau (Fn. 6), § 1274 Rn. 56; für die GmbH Reymann, DNotZ 2005, 425, 432. 17 Vgl. Damrau (Fn. 6), § 1274 Rn. 72; Rümker, WM 1973, 630. 18 Vgl. Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rn. 211; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG § 15 Rn. 62; Noack, DB 1969, 471; a.A. Stöber, in: Zöller, ZPO, 28. Aufm., § 859 Rn. 13; Fischer, GmbHR 1961, 22; Wiedemann (Fn. 3), S. 426. 19 Vgl. für die GmbH Kolkmann, MittRhNotK 1992, 1, 10; Reymann, DNotZ 2005, 425, 432.

pfandes sogar der einzig sichere Weg für einen Zugriff auf die Gewinnansprüche sein, da die vollstreckungsrechtliche Pfän- dung des GmbH-Anteils nicht die Gewinnansprüche erfasst.18 Die Vorschrift des § 725 Abs. 2 BGB, welche einen Zugriff auf die Gewinnansprüche über eine Pfändung ermöglicht, hat Ausnahmecharakter und fjndet nur auf Personengesellschaf- ten Anwendung. Somit ermöglicht das Nutzungspfand dem Pfandgläubiger eines GmbH-Anteils nicht nur den insolvenz- festen Zugriff auf bestehende Gewinnbezugsrechte, sondern auch auf solche künftigen Gewinnforderungen, die erst nach der Pfändung in den GmbH-Geschäftsanteil entstehen. Es bleibt zuletzt die Frage, ob neben der Verpfändung des Ge- sellschaftsanteils eine zusätzliche Verpfändung der schuld- rechtlichen Forderung auf einen Gewinnbezug überhaupt noch einen Sinn ergibt. Dies ist zu bejahen, denn die vertrags- pfandrechtliche „Verstrickung“ erfasst – auch beim Nutzungs- pfand – nur solche Forderungen, die nach der Verpfändung des Anteils beim Verpfänder entstehen, nicht aber solche, die zum Zeitpunkt der Verpfändung des Gesellschaftsanteils bereits entstanden sind.19 Zum anderen kann die Verpfändung der Ge- winnansprüche und des Anspruches auf ein Auseinanderset- zungsguthaben eine – wie gezeigt sehr lückenhafte – Hilfs- konstruktion für den Fall sein, dass die für eine Verpfändung des Gesellschafts- bzw. Geschäftsanteils erforderliche Zu- stimmung der Gesellschafter (§ 719 Abs. 1 BGB) bzw. der Gesellschaft (§ 15 Abs. 5 GmbHG) nicht erlangt werden kann. partizipiert.13 Allerdings ermöglicht die Versteigerung nicht die Realisierung etwaiger Gewinnansprüche, die bereits vor dem Zuschlagszeitpunkt entstanden sind, und damit beim Verpfänder verbleiben.14 Solche Ansprüche werden mithin nur durch eine vollstreckungsrechtliche Pfändung des Ge- sellschaftsanteils erfasst (vgl. § 725 Abs. 2 BGB), wofür es eines Vollstreckungstitels bedarf. Der BGH hatte sich nicht mit der Frage auseinandergesetzt,

• b in der Verpfändung der künftigen Gewinnforderungen

gleichzeitig auch die Vereinbarung eines Nutzungspfandrech- tes (vgl. §§ 1273 Abs. 2, 1213 Abs. 1 BGB) gesehen werden kann und ob die Klägerin aus diesem Grunde eine insolvenz- rechtlich gesicherte Rechtsposition hinsichtlich der Gewinn- bezugsrechte hat. Vermutlich ergaben die Verpfändungsver- einbarung sowie der sonstige Sachverhalt zu wenig Anhaltspunkte hierfür. Dass ein solches Nutzungspfandrecht auch bei der Verpfändung von Rechten möglich ist, dürfte all- gemeine Ansicht sein.15 Nach den Vorschriften über die Ver- pfändung von Rechten ist lediglich die entsprechende An- wendung der Vermutung gem. § 1214 Abs. 1 BGB ausgeschlossen, dass ein solches Nutzungspfand vereinbart wurde, wenn eine von Natur aus fruchttragende Sache ver- pfändet wurde (vgl. § 1273 Abs. 2 Satz 2 BGB). Anders als bei der einfachen Anteilsverpfändung wäre die Klägerin dann von vornherein und ohne separate vollstreckungsrechtliche Geltendmachung des Anteilspfandrechtes für die Geltendma- chung der Gewinnansprüche einziehungsberechtigt gewe- sen.16 Soweit dann ein künftiger Gewinn an die Pfandgläubi- gerin ausbezahlt worden wäre, wäre dieser auf die gesicherte Forderung als Tilgung anzurechnen gewesen (§ 1214 Abs. 2 BGB). Die Klägerin hätte sich also auf diese Weise eine gesi- cherte Rechtsposition verschaffen können, welche auch im Insolvenzfall Bestand gehabt hätte. Zum anderen muss ein Pfandgläubiger ohne Nutzungspfand befürchten, dass Gewin- ne, die in dem Zeitraum zwischen der Verpfändung des An- teils und dem Zugriff auf die Gewinnforderungen im Wege einer vollstreckungsrechtlichen Pfändung fällig geworden sind, an den Gesellschafter ausgezahlt werden und damit dem Zugriff der übrigen Gläubiger des Gesellschafter-Verpfänders ausgesetzt sind. Auch dies wird durch die Vereinbarung eines Nutzungspfandes verhindert, da dann der Gewinnanspruch

• riginär dem Pfandgläubiger zusteht.17 Bei der Verpfändung

eines GmbH-Anteils wird die Vereinbarung eines Nutzungs-

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